O Problema do “Veículo” no Parque de Hart Aplicado ao Direito Penal Brasileiro
1. Introdução
A linguagem constitui a matéria-prima do Direito. Diferentemente da precisão matemática, contudo, a linguagem natural carrega consigo imprecisões e ambiguidades que lhe são constitutivas. Essa constatação filosófica, por sua vez, ganha contornos dramáticos quando aplicada ao Direito Penal, ramo do ordenamento onde a liberdade individual está em jogo e onde vigora o princípio da legalidade estrita (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta). O tema da textura aberta da lei penal e analogia in malam partem revela-se, portanto, fundamental neste contexto.
Diante desse cenário, o objetivo deste artigo consiste em explorar a interseção entre a filosofia da linguagem e a dogmática penal. Para tanto, recorre-se à teoria de Herbert L. A. Hart, um dos mais influentes filósofos do direito do século XX, que introduziu o conceito de “textura aberta” na teoria jurídica (HART, 2009). Ademais, com o auxílio da sistematização oferecida por Noel Struchiner em sua obra Direito e Linguagem (2002), examina-se como a inevitável zona de penumbra das leis penais impõe desafios à tipificação de condutas contemporâneas.
Em especial, o estudo concentra-se no âmbito dos crimes cibernéticos, reafirmando a proibição da analogia in malam partem como garantia fundamental contra o arbítrio estatal. Dessa maneira, pretende-se demonstrar que a insuficiência legislativa deve ser corrigida pelo parlamento, e jamais pelo voluntarismo interpretativo do Poder Judiciário.
2. A Textura Aberta da Linguagem: De Waismann a Hart
2.1 A contribuição de Friedrich Waismann
A expressão “textura aberta” não foi cunhada originalmente por Hart. Na verdade, o conceito remonta ao filósofo austríaco Friedrich Waismann, membro do Círculo de Viena. Em seu ensaio Verifiability (1945), Waismann argumentou que os conceitos empíricos nunca podem ser definidos de forma absolutamente exaustiva. Por mais precisa que seja uma definição, sempre existirá, consequentemente, a possibilidade de surgirem situações fáticas inéditas que desafiem os limites do conceito.
Noel Struchiner, ao sistematizar a recepção dessa ideia no pensamento jurídico brasileiro, oferece um exemplo esclarecedor da textura aberta da linguagem empírica:
Suponha que eu tenha que verificar a afirmação: tem um gato no quarto ao lado; suponha que eu vá para o quarto ao lado, abra a porta e, de fato, veja um gato. Será que isso é suficiente para provar minha afirmação? Ou devo, além disso, tocar no gato, acariciá-lo e induzi-lo a ronronar? (…) Mas, o que devo dizer se mais tarde aquela criatura crescer assumindo um tamanho gigantesco? Ou se aquela criatura vier a mostrar um comportamento esquisito, que não se encontra em gatos, como, por exemplo, sob certas condições essa criatura ressuscitasse da morte, enquanto gatos normais não fariam isso? Devo eu, nesse caso, dizer que passou a existir uma nova espécie de animal? Ou que aquela criatura é um gato com propriedades extraordinárias? Suponha que eu me depare com um ser que se parece com um homem e tem só um palmo de altura. Devo dizer que se trata de um homem? (STRUCHINER, 2002, p. 16).
2.2 A transposição para o Direito
Esse exercício filosófico demonstra, com clareza, que mesmo conceitos aparentemente triviais possuem fronteiras semânticas porosas. Consequentemente, se isso ocorre com a linguagem descritiva do cotidiano, com muito mais razão ocorrerá com a linguagem prescritiva do Direito, que pretende regular condutas futuras e imprevisíveis.
Hart, ao transpor essa percepção para a teoria jurídica, estabeleceu uma distinção fundamental. Enquanto Waismann trata a textura aberta como uma propriedade dos termos empíricos, responsável pela impossibilidade de verificar conclusivamente as afirmações sobre objetos materiais, o filósofo britânico amplia significativamente o alcance do conceito. Nesse sentido, “Hart diz, de forma indiscriminada, que a textura aberta da linguagem é uma propriedade tanto de termos quanto de sentenças e regras” (STRUCHINER, 2002, p. 37).
Essa ampliação é decisiva para a compreensão do fenômeno jurídico. Afinal, não são apenas as palavras isoladas que possuem textura aberta, mas as próprias regras jurídicas enquanto enunciados normativos completos. Dessa maneira, a indeterminação permeia todo o sistema de normas, e não apenas seus elementos lexicais individuais.
3. O Exemplo do “Veículo no Parque” e as Estratégias de Comunicação
3.1 Núcleo de certeza e zona de penumbra
Em O Conceito de Direito, Hart formulou o célebre exemplo da regra que estabelece: “É proibida a entrada de veículos no parque”. No núcleo de certeza dessa regra, não restam dúvidas de que um automóvel de passeio ou um caminhão estão proibidos de entrar. A aplicação da regra, todavia, torna-se problemática quando nos deparamos com a zona de penumbra.
Abrange a proibição bicicletas? Patinetes elétricos? Carrinhos de brinquedo motorizados? E se for uma ambulância em atendimento de emergência? Cada uma dessas hipóteses revela, portanto, que o legislador não consegue antecipar todas as situações possíveis no momento da redação normativa.
3.2 As duas estratégias de Hart
Para compreender por que essa indeterminação é inevitável, Hart distingue duas estratégias de comunicação de padrões de conduta. Com efeito, ele ilustra essa distinção com um caso simples e não jurídico:
Antes de ir à igreja, um pai diz ao filho: “Ao entrarem na igreja, todos os homens e meninos devem tirar o chapéu.” Outro pai, descobrindo a cabeça ao entrar na igreja, diz: “Esta é a maneira certa de se comportar em ocasiões como esta.” (HART, 2009, p. 162).
A primeira estratégia corresponde à regra geral e explícita; a segunda, ao exemplo a ser seguido. Ambas, no entanto, possuem limitações inerentes que merecem exame detido. Nenhuma delas, em última instância, é capaz de eliminar por completo a indeterminação.
3.3 Os limites da transmissão por exemplo
A transmissão por meio do exemplo, em todas as suas formas, pode deixar em aberto um amplo leque de possibilidades. Conforme observa Hart com precisão cirúrgica:
A transmissão por meio do exemplo, em todas as suas formas, mesmo quando acompanhada por orientações verbais de caráter geral, como “Faça como eu”, pode deixar em aberto um amplo leque de possibilidades, e portando de dúvidas, sobre o que se pretende, e mesmo sobre questões que a própria pessoa que transmite o ensinamento já tenha examinado com clareza. Até que ponto o comportamento deve ser imitado? Fará diferença se, para tirar o chapéu, eu usar a mão esquerda em vez da direita? Que a ação seja executada lentamente ou com rapidez? Que o chapéu seja colocado debaixo do assento? Que, dentro da igreja, não seja recolocado na cabeça? (HART, 2009, p. 162).
Essa passagem revela, de modo inequívoco, que a indeterminação não é exclusiva da linguagem abstrata das leis. Mesmo a comunicação por exemplos concretos deixa em aberto uma infinidade de questões. Se até um gesto simples como “tirar o chapéu” gera dúvidas sobre os limites de sua aplicação, imagine-se, então, a complexidade de determinar o alcance de expressões como “coisa alheia móvel”, “ato obsceno” ou “perigo para a vida” no Código Penal.
4. A Regra de Reconhecimento e a Autoridade do Texto Normativo
4.1 Fontes do Direito e norma secundária
A textura aberta, vale ressaltar, não afeta apenas as regras primárias de conduta. Ela também alcança as regras secundárias que estruturam o próprio sistema jurídico. Hart reconhece, nesse sentido, que a identificação das normas válidas depende de uma regra de reconhecimento, cuja existência pressupõe um consenso mínimo sobre as fontes do Direito:
O reconhecimento de que se deve considerar a norma escrita ou inscrição como a fonte de autoridade, isto é, como a maneira correta de esclarecer dúvidas sobre a existência da norma. Quando tal reconhecimento existe, verifica-se a existência de uma forma muito simples de norma secundária: uma norma destinada à identificação conclusiva das normas primárias de obrigação. (HART, 2009, p. 122-123).
4.2 A rigidez da regra de reconhecimento penal
No Direito Penal, essa regra de reconhecimento adquire um caráter particularmente rígido. A fonte de autoridade, com efeito, é exclusivamente a lei formal aprovada pelo parlamento, em razão do princípio da reserva legal. Não se admitem, portanto, costumes, precedentes judiciais ou atos administrativos como fontes criadoras de tipos penais.
Dessa forma, quando o texto normativo escrito não abarca determinada conduta, o intérprete deve reconhecer a lacuna e abster-se de punir. Ainda que a conduta seja socialmente reprovável, a ausência de previsão legal expressa impede a incriminação. Trata-se, em suma, de uma exigência inegociável do Estado Democrático de Direito.
5. O Princípio da Legalidade e a Vedação da Analogia in malam partem
5.1 As quatro garantias de Roxin
Se a textura aberta confere ao juiz um poder discricionário para decidir os casos de penumbra no Direito Civil ou Administrativo, o cenário muda drasticamente no Direito Penal. O ordenamento jurídico brasileiro, ancorado no art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal e no art. 1º do Código Penal, consagra o princípio da legalidade: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Conforme leciona Claus Roxin, o princípio da legalidade desdobra-se em quatro garantias fundamentais: lex scripta (lei escrita), lex praevia (lei anterior), lex certa (lei taxativa) e lex stricta (lei estrita) (ROXIN, 1997). A exigência de lex stricta, em particular, traduz-se na proibição absoluta da analogia in malam partem. Em outras palavras, é vedado ao intérprete aplicar uma norma penal incriminadora a uma situação não prevista expressamente pelo legislador, ainda que semelhante, se isso resultar em prejuízo ao réu (BITENCOURT, 2022).
5.2 A contribuição de Friedrich Müller
A teoria estruturante do direito, desenvolvida por Friedrich Müller, corrobora essa cautela. Com efeito, Müller distingue o “texto normativo” (o enunciado linguístico aprovado pelo parlamento) da “norma jurídica” (o resultado da concretização do texto em face da realidade) (MÜLLER, 2008).
No Direito Penal, contudo, o texto normativo atua como uma fronteira intransponível. O intérprete, por conseguinte, não pode alargar o “programa normativo” para abarcar condutas que o legislador não incluiu. Caso contrário, estaria usurpando a função legislativa e violando a separação dos poderes. Essa limitação, longe de representar uma deficiência do sistema, constitui uma salvaguarda essencial da liberdade individual.
6. A Penumbra Tecnológica: O Desafio dos Crimes Cibernéticos
6.1 A insuficiência do Código Penal de 1940
A tensão entre a textura aberta da linguagem e a legalidade estrita atinge seu ápice diante do avanço tecnológico. O surgimento de condutas lesivas no ambiente digital, nesse contexto, frequentemente expõe a insuficiência legislativa do Código Penal, redigido originalmente na década de 1940.
Antes da promulgação da Lei nº 12.737/2012, por exemplo, a invasão de dispositivos informáticos para obtenção de dados sigilosos não encontrava tipificação exata no ordenamento. Tentativas de enquadrar a conduta como furto (art. 155 do CP) esbarravam, inevitavelmente, na exigência do núcleo do tipo: subtrair “coisa alheia móvel”. Dados digitais copiados, sem que o proprietário original perca o acesso, configuram “coisa alheia móvel”? (GRECO, 2022).
6.2 A vedação do contorcionismo hermenêutico
Para a dogmática penal garantista, a resposta deve ser negativa. Equiparar dados digitais a coisas móveis para fins de condenação criminal constitui, sem dúvida, analogia in malam partem. A conduta, por mais reprovável que seja do ponto de vista moral ou social, encontrava-se fora do núcleo de certeza e além da zona de penumbra tolerável pela lex stricta.
Retomando a metáfora hartiana: assim como não sabemos se o patinete elétrico é um “veículo” para fins da regra do parque, tampouco podemos afirmar com segurança que um arquivo digital copiado é uma “coisa alheia móvel” para fins do art. 155 do Código Penal. A solução, portanto, não reside no contorcionismo hermenêutico do Judiciário, mas na atuação do Poder Legislativo, que efetivamente ocorreu com a criação do art. 154-A do Código Penal.
6.3 A defasagem como garantia
O mesmo dilema, aliás, repete-se atualmente com o furto de criptomoedas e a manipulação de algoritmos de inteligência artificial. A velocidade da inovação tecnológica garante que o Direito Penal estará sempre um passo atrás da realidade fática. Essa defasagem, todavia, longe de ser um defeito, é o preço que uma sociedade livre paga pela garantia de que ninguém será punido sem lei prévia e expressa.
7. Conclusão
A filosofia de H. L. A. Hart nos ensina que o Direito está condenado a operar com uma linguagem de textura aberta. Sempre haverá, portanto, casos de penumbra onde o texto legal não oferece uma resposta unívoca. Conforme demonstrou Struchiner ao sistematizar o pensamento hartiano para o contexto jurídico brasileiro, essa propriedade não é exclusiva de termos isolados, mas permeia sentenças e regras inteiras, tornando a indeterminação um dado estrutural do fenômeno jurídico.
A transposição dessa realidade linguística para o Direito Penal, entretanto, exige extrema cautela. O princípio da legalidade estrita atua, nesse sentido, como um dique de contenção contra o arbítrio. Quando uma conduta contemporânea não se enquadra no núcleo de certeza do tipo penal, o juiz não está autorizado a utilizar a analogia para punir o agente. A insuficiência legislativa, em última análise, é um problema político que deve ser resolvido pelo parlamento, e não um convite ao ativismo judicial.
Reconhecer a textura aberta do Direito, por fim, não significa aceitar a maleabilidade infinita dos tipos penais. Pelo contrário, significa compreender que, na dúvida hermenêutica insuperável, a balança da justiça penal deve pender em favor da liberdade. Como nos lembra o próprio Hart com o exemplo do chapéu na igreja: se até um gesto cotidiano gera incertezas sobre os limites de sua imitação, com muito mais razão devemos exigir clareza e taxatividade quando o que está em jogo é a liberdade de um ser humano.
Referências
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2022.
BLACK LIPP JOÃO, Catharine. A “textura aberta do direito” de Hart enquanto indeterminação dada por um duplo aspecto da linguagem e pela derrotabilidade. Teorias do Direito e Realismo Jurídico, Florianópolis, v. 4, n. 2, p. 21-37, 2018. Disponível em: https://indexlaw.org/index.php/teoriasdireito/article/view/4722.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2022.
HART, Herbert L. A. “El nuevo desafio al positivismo jurídico”. Trad. de L. Hierro, F. Laporta y J. del Páramo. In: Sistema, núm. 36, Mayo-1980, p. 9.
HART, Herbert L. A. Ensaios sobre teoria do direito e filosofia. Tradução José Garcez Ghirardi, Lenita Maria Rimoli Esteves. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
HART, Herbert L. A. Essays in jurisprudence and philosophy. Oxford: University Press, 1983.
HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.
MÜLLER, Friedrich. Teoria Estruturante do Direito. Tradução de Peter Naumann e Eurico Figueiredo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. Tomo I. Tradução de Diego-Manuel Luzón Peña et al. Madrid: Civitas, 1997.
STRUCHINER, Noel. Direito e Linguagem. Uma análise da textura aberta da linguagem e sua aplicação ao direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
STRUCHINER, Noel. Para falar de regras. Disponível em: ged1.capes.gov.br/CapesProcessos/919300-ARQ/919300_5.PDF.
WAISMANN, Friedrich. Verifiability. Proceedings of the Aristotelian Society, Supplementary Volumes, v. 19, p. 119-150, 1945.